从进出渔港未报告看法律适用

根据《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发[2018]28号），2018年进出渔港签证制度改为进出渔港报告制度。2019年《农业农村部关于施行渔船进出渔港报告制度的通告》，要求12米以上渔船进出渔港必须进行报告。

那么违反进出渔港报告制度，该如何适用法律进行处罚呢？笔者从现有法律规范的冲突，探讨法律适用规则。

一、进出渔港报告制度变化

1.进出渔港签证

《渔港水域交通安全管理条例》（1989，2017修订）第6条规定，船舶进出渔港依照规定办理签证，并接受检查。农业部《船舶进出渔港签证办法》（1990，1997修订）规定了相应的签证程序。该签证办法根据农业部2019年2号令废止。

《渔港水域交通安全管理条例》（1989，2017修订）第20条规定“船舶进出渔港……未办理签证的……由渔政渔港监督管理机关责令改正，可以并处警告、罚款；情节严重的，扣留或者吊销船长职务证书（扣留期限不超过6个月）”。

《船舶进出渔港签证办法》（1990，1997修订）第13条作出了同样的规定，并对罚款额度进行了细化：“对500总吨以上机动船舶处500元至1000元；500总吨及以下机动船舶处100元至500元；对非机动船舶处50元以下罚款”。

但在废止签证制度之前，《渔业港航监督行政处罚规定》（2000）第9条规定，进出渔港未签证的，“对船长予以警告，并可处50元以上500元以下罚款；情节严重的，扣留其职务船员证书3至6个月；情节特别严重的，吊销船长证书”。

《渔业船员管理办法》（2014，2017修订）第23条规定，船长为渔业安全生产的第一责任人，并明确了其进出渔港签证职责；第44条规定违反该职责，“由渔政渔港监督管理机构处2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，并可暂扣渔业船舶船长职务船员证书6个月以上2年以下；情节特别严重的，并可吊销渔业船舶船长职务船员证书”。

上述条例和规定的典型特征是：进出渔港签证是行政许可；申请签证的责任在船长；违反该许可将被处罚；处罚的种类有警告、罚款，情节严重的可以扣留或者吊销船长职务证书。但是，针对罚款额度明显出现差异，《渔港水域交通安全管理条例》没有设定额度，《船舶进出渔港签证办法》根据船舶特性分档，但最高额度为1000元；《渔业港航监督行政处罚规定》则确定为50元以上500元以下；《渔业船员管理办法》则调整为2000元以上2万元以下。针对扣留船长职务证书也略有不同，《渔港水域交通安全管理条例》设定了最长期限6个月，而《渔业港航监督行政处罚规定》则设定为3个月以上6个月以下，而《渔业船员管理办法》则调整为6个月以上2年以下。

同时，全国各地为执行《渔港水域交通安全管理条例》，也有制定相应的规定。如《江苏省渔业管理条例》（2004，2018修订）同样也明确了相应的罚则，第38条规定“责令改正，对船长予以警告，并可以处以五百元以下的罚款；情节严重的，扣留船长职务证书三至六个月；情节特别严重的，吊销船长职务证书”。种类上与《渔港水域交通安全管理条例》保持一致，而扣留船长证书期限上与《渔业港航监督行政处罚规定》保持一致，但罚款额度则仅上限保持一致，取消了底限。

2.进出渔港报告

2018年国务院放管服政策后，进出渔港签证制度改为报告制度。《渔港水域交通安全管理条例》2019年进行了修订，《渔业港航监督行政处罚规定》没有修订，《渔业船员管理办法》2022年进行了修订。但上述修订并没有做原则性的改变，只是将“签证”改为“报告”，《渔业船员管理办法》罚则中，将扣留船长证书期限调整为6个月以下，从而修正了与《渔港水域交通安全管理条例》的冲突。

同样的，类似《江苏省渔业管理条例》等地方性法规也做了相应调整，但也仅是将“签证”改为“报告”。

签证制度调整为报告制度，虽则仅调整了两个字，但意义十分不同。前者属于行政许可，而许可需要进行形式审查或者实质审查，针对进出渔港的条件，包括船舶证书配备及有效与否、船舶适航与否、船员配置齐全与否等；而后者则更类似于报备，作为管理部门仅需要收集信息，必要时对是否符合进出港条件进行抽查、检查，也就是并不强制要求在进出港前对报告进行审查。但由于渔业安全涉及渔民切身利益，管理部门实际延续着传统，逐渐将报备抽查又恢复至“报告-审查”的模式中。

二、进出港未报告的法律适用

舍弃进出港签证制度时期的法律冲突，我们直接看进出港报告制度下的法律适用。

正常情况下，我们法律适用是由高到低逐级引用，在实际操作时按照位阶最低的予以适用。例如《野生动物保护法》第43条规定，外国人在我国拍摄野生动物应当经过批准，但没有设定相应的罚则。《水生野生动物保护实施条例》第31条，《陆生野生动物保护实施条例》第39条规定了相同的罚则，没收相应的拍摄资料，并处5万元以下罚款。《江苏省野生动物保护条例》第37条规定，没收相应的拍摄资料，并处1万元以上5万元以下罚款。那么当发现外国人未经批准拍摄江豚，我们正常的法律适用是，逐层引用法律《野生动物保护法》、行政法规《水生野生动物保护实施条例》，如果在江苏发现该违法行为，还应当引用地方性法规《江苏省野生动物保护条例》，并最终依据《江苏省野生动物保护条例》作出处理。

但如：进出渔港未按规定报告，农业农村部规章《渔业船员管理办法》（2022）第44条规定，“责令改正，并可以处警告、2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，并处暂扣渔业船员证书6个月以下，直至吊销渔业船员证书的处罚”。而江苏地方性法规《江苏省渔业管理条例》（2020）第39条规定，“责令改正，对船长予以警告，并可以处以五百元以下的罚款；情节严重的，扣留船长职务证书三至六个月；情节特别严重的，吊销船长职务证书”。两者明显是不同的：《办法》所设定的处罚种类，在一般情况下，警告和罚款是选罚种类，即“可以”，在“情节严重”情况下，扣留或吊销证书是增罚种类，即“并处”，而《条例》情节分为三层，增加了“特别严重”情形，同时将警告罚作为必罚种类，罚款作为选罚种类，扣留或吊销证书从字面意思成为单罚种类（实践可能不同，类似于《渔业法》第38条的表述）。另外，两者在罚款额度上差别巨大，《办法》起步2000，止步2万，而《条例》最高500。两者针对同一个事项明显作出了不同的规定，那么该如何适用？

《立法法》针对法律冲突提供了三个适用原则：一是上位法优于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。其中第95条第1款第2项明确“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。

而上述进出渔港未报告事项，恰恰符合该条款，应当提请国务院，由国务院确定，倘若适用《江苏省渔业管理条例》仅限于在江苏省适用；倘若适用《渔业船员管理办法》则需提请全国人大常委会裁决。

有问题问，针对同一事项能否按新法优于旧法原则执行？答案是，新法优于旧法原则是指《立法法》第92条之规定，针对同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章对同一事项规定先后不一致时才能适用。而上述情况明显属于两个不同的机关制定的法律规范，不能适用新法优于旧法原则。

有观点认为：《行政处罚法》第29条规定“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，在《渔业船员管理办法》明显罚款额度高的情况下，应当直接适用《渔业船员管理办法》。笔者认为：《行政处罚法》第29条解决的并非是法律冲突，而是在想象竞合或者法条竞合时提供的法律适用原则。通常情况下是指一个违法行为在某个层面触犯了这个法律规范，在另一个层面触犯了另一个法律规范，此时应当按照择重一罚的原则适用法律。最高人民法院指导案例139号，当事人堆放固体废弃物的行为触犯了《固体废物污染环境防治法》，但其固体垃圾释放的有毒有害气体同时又触犯了《大气污染防治法》，最终应当以罚款额度高的《大气污染防治法》进行处罚。该指导案例中，当事人自然一行为（堆放固废），在行为层符合《固体废物污染环境防治法》构成要件，但在结果层（污染大气）又符合《大气污染防治法》构成要件。而在进出渔港未报告行为中，《渔业船员管理办法》和《江苏省渔业管理条例》是针对同一事项同一层面作出的不同规定，应当按照《立法法》的法律冲突适用原则进行处置，而非适用《行政处罚法》的法条竞合处置原则进行处置。

但上述规则是否已经穷尽了？笔者本以为剩下的问题应当交给国务院，但仔细思考，国务院如何裁定也需要寻找法律依据。自然，《立法法》中法律适用冲突规则已经指明了方向，但地方性法规也好、部门规章也好，都应该有上位法依据，尤其是涉及吊销证照事项。

笔者细阅之后，认为针对该违法行为，上位行政法规均是《渔港水域交通安全管理条例》，但该条例并没有确定罚款额度，也没有确定扣留船长证书的期限（仅有最高不超过6个月）。那么该条例的上位法呢？目标指向《海上交通安全法》。《海上交通安全法》在2016年修订后，将进出港签证调整为进出港报告，同时设定了警告、罚款、扣留和吊销职务证书的处罚种类，但没有明确各类违法行为的具体罚则。但2021年大修，对进出港未报告的行为进行了新的设定：    

第46条第3款 国内航行船舶进出港口、港外装卸站，应当向海事管理机构报告船舶的航次计划、适航状态、船员配备和客货载运等情况。第104条第2款 国内航行船舶进出港口、港外装卸站未依法向海事管理机构报告的，由海事管理机构对违法船舶的所有人、经营人或者管理人处三千元以上三万元以下的罚款，对船长、责任船员或者其他责任人员处五百元以上五千元以下的罚款。

《江苏省渔业管理条例》修订于2020年，在《海上交通安全法》大修之前，但《渔业船员管理办法》修订于2022年，在其之后，仍然未能对应上位法，似有不妥。相比之下，《海上海事行政处罚规定》迅速对应《海上交通安全法》进行了调整。

根据《海上交通安全法》（2021），针对进出港口未报告的，有三处不同：

一是实行一事双层罚，对船舶所有人、经营人或管理人进行处罚同时，对船长、责任船员或其他责任人员并处。《海上海事行政处罚规定》将后者限于船长。

二是减少了处罚种类，取消了警告罚、扣留或吊销船员证书的处罚种类，仅保留了罚款这一种类。

三是明确了罚款额度，对于船舶所有人、经营人或管理人处3000至3万元罚款，对船长等责任船员则处500元至5000元罚款。

很明显，《渔业船员管理办法》《江苏省渔业管理条例》仅将船长作为处罚对象，限缩了法律，与上位法冲突；而在罚款额度上，则应当作区分，《江苏省渔业管理条例》在法律最低额度之下已然与上位法抵触，不能适用；而《渔业船员管理办法》现行额度为2000元至2万元，只有部分落在上位法区间内，虽则理论上从规范自由裁量基准而言可以如此设定，由于未区分处罚对象，也存在抵触。

故，根据上位法优于下位法的法律冲突适用规则，渔船进出渔港未按规定报告的，既不适用《渔业船员管理办法》，也不适用《江苏省渔业管理条例》，而应当直接适用上位法《海上交通安全法》。

三、相关建议

在渔业安全领域，规章及以下规范性文件非常多。在现有“渔业安全是头等大事”的思维下，各类政策层出不穷，寄希望于严刑峻法来改善本质安全。但我们所有的规章、规范性文件都应当依法制定。

在目前《海上交通安全法》2021年修订后，《渔港水域交通安全管理条例》（2019）、《渔业港航监督行政处罚规定》（2020）等都应当进行大修。《渔业船员管理办法》也应当进行修订。

另外，我们在修订规章时，通常只注重修订本规章的前后一致性，但对周边规章间冲突有时视而不见。或许是囿于一次只能修订一件，但建议参照最高人民法院出台司法解释的方式，在修订规章的末尾，对其他规章的相关规定一并予以纳入，采用“本规定公布施行后，农业农村部以前发布的规定与本规定不一致的，不再适用”的表述，从而给基层解除法律适用压力。

来源： MyOceanLove，封面图片源自网络。